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为什么司法使命在于“创新”或者“诠释”？

龙源期刊网 2019-08-25 浏览100次

司法:“创新”抑或“诠释”?

美国大法官本杰明·卡多佐在其名著《司法过程的性质》中谈到：“在我担任法官的第一年，我发现在我起航远行的大海上没有任何航迹，为此我一直很烦恼，因为我寻找的是确定性。……随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”（《司法过程的性质》，104—105页;以下简称《性质》）

“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”这是一位美国法官对司法过程的性质的评价。而近读一位中国法官的专著《司法的创新与诠释》（以下简称《诠释》），又被作者这样一句结语所吸引：“司法的使命不在于创新，而在于诠释。”统观近年来层出不穷的司法改革举措，纵览《诠释》一书中透露出的创新理念，作者能够发出“司法的使命不在于创新，而在于诠释”的理性感叹，激起了笔者深入思考司法性质的浓厚兴趣。

　　一、法官与司法创新

卡多佐将法官处理的案件分为三个类型：其一，“对于那些争议的中心并非法律规则而只是对事实如何适用法律规则的案件来说……这些案件构成了法院的大部分事实……这一司法过程……是一个搜索和比较的过程……在那里，法律和法律适用都同样的简单明了。可以说，这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见”；其二，“在另一些其比例不可轻视的案件中，法律的规则也是确定的，只是规则的适用令人怀疑。你必须分解复杂的记录，必须分析那些或多或少不融贯且难以理解的证人证言，根据正确与错误的航图来决定某个既定情境是属于这一领域还是属于另一领域……当然，这些案件以及其他一些类似的案件常常在法官当中引发不同的意见。然而，不论结果如何，却未触动法理”；其三，“最后，还剩下有一定比例的案件，事实上这种案件数量并不多……这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件。……我自己主要关心的就是这些案件……也就是在这里，法官承担起了立法者的职能。”（《性质》，102—104页）按照卡多佐的思路，作为一名法官，其司法过程的价值体现在没有明确的法律规则可循、需要法官去创新并承担起立法者职能的那部分案件。正是这些卡多佐“主要关心”的案件使其得出“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”的结论。

当然，作为实用主义法学和司法能动主义的代表人物之一，卡多佐强调法官对于法律的创造，并非是弃置先例和已有法律于不顾，而是处于法律适用之空白绝境或超越良心正义之容忍限度，回应社会需求和公共政策，为实现个案正义或实质正义而进行的主动性、创造性司法活动。他坚决反对某些偏激的现实主义者否定法律确定性而一味强调法官造法的理论偏见。卡多佐认为法官只能在“空白之处”立法，“如果滥用了这种权力，他们也就违反了法律”（《性质》，80页）。

与西方法治国家相比较，中国的司法之树尚属稚嫩,相对落后。这种情况下，需要司法的创新。一九九五年《中华人民共和国票据法》颁布之前，法官处理票据纠纷案件缺乏权威的法律依据，司法标准较为混乱，作者针对此指出：面对一个全新的审判领域，不宜循规蹈矩于既有审判观念；要严格区分票据的基础关系和票据关系，突破对传统民事法律关系的认识；要掌握票据行为的特点，将其与传统民事行为相区别；要正确认识票据权利以及与票据有关的权利，突破普通债权理论的局限；还要了解票据丧失后的补救方法，正确审理因票据的丧失而引起的纠纷案件（《诠释》，242—253页）。

中国法院系统自上世纪八十年代末期掀起的审判方式改革，就内部机制的变化而言，其最为突出的形式特征是整个审判程序中法官角色的转换。作者从审判方式改革的社会背景出发，对“法官角色转换”的目标模式和引导规则进行探讨后指出：当前审判方式改革中的法官角色正由“主宰型”向“主导型”转换。即随着“调解型”审判模式向“判决型”审判模式的转化，或者说随着“非对抗型”审判模式向“对抗型”审判模式的过渡，原来那种“从属型”（相对于法院）、“调解型”（相对于审判模式）、“主宰型”（相对于当事人）的法官角色已越来越不适应时代的要求，于是法官向着富有“个性化”色彩、具有实质意义上“裁判者”身份的“主导型”角色的转换成为历史的必然（《诠释》，233—241页）。

社会政治制度的变迁会从根本上影响行政诉讼机制的发展和完善。作者立足于中国行政审判实践，结合中西方司法制度发展史，分别以行政审判权、行政处罚权和非诉行政执行权的历史和现实走向为研究视角，提出了“三维扩张”机制理论。就行政审判权的历史走向而言，随着社会制度由专制到民主的进化，经历了由直线结构、平面结构再到立体结构的渐趋扩张的进程；而就行政审判权的现实走向而言，其“顺势扩张”则还需具备政治民主、经济民主、文化民主的三维外部环境（《诠释》，171—200页）。

近年来，涉诉信访问题成为人民法院不能承受之重。作者从制度创新着手，就涉诉信访机制的运行现状、制度缺陷和改革路径做了深入探讨：就涉诉信访机制的运行现状而言，政权机关在其中的权力状态出现功能错位，从而使其价值结构呈现出政治层面的合法性、法治层面的冲突性和社会层面的无序性这样一种失衡关系；涉诉信访机制的现实冲突和制度缺陷，导致政治权威的隐性缺失，动摇了国家治理的根基，造成人权保障的两难境地；推动信访与司法从冲突走向融合的改革路径，在于构建以人民代表大会制度为政治基础、以“人民代表”为权力实体、以人民信访局—信访委员会—人大常委会三级架构为组织依托、以民主法治程序为实现途径的代议制涉诉信访制度（《诠释》，3—17页）。

应当说，无论在美国还是中国，在工业化、城市化高度发展的社会转型期，社会的变化对司法提出了新的要求，这便需要能动司法，需要司法创新。没有改革和创新，司法之树即失去了活力源泉。这种创新具有整体性，是整个司法体系前行中的互动，互动中的变革，变革中的创新。

二、司法改革及其“地方化”与“功利性”

二十世纪下半叶以来，“司法改革”在包括西方发达国家在内的不少国家和地区并不鲜见，英、美、法、德、意、日、俄等国家都不同程度地进行过“司法改革”。但西方世界的“司法改革”有一个共同特点，即改革都是自上而下进行的，很少有地方法官唱主角的自下而上的改革。如英国一九六五年成立的“法律改革委员会”、一九九四年成立的沃尔夫司法改革委员会都是最高当局致力于司法改革的专门机构，日本则于一九九七年在内阁下设立“司法制度改革审议会”统一负责司法改革事宜等等。

中国的司法改革却有着不同的发展轨迹。二十世纪七十年代末改革开放以来，伴随着计划经济逐步向市场经济过渡，社会经济领域所发生的深层次变革导致新的经济关系不断涌现，越来越多的民事、经济纠纷涌向法院，而法院固有的审判方式越来越不适应新的要求。于是，以审判方式改革为基础，法院的各项司法改革活动逐步展开。可以说，中国的司法改革是从法院、从基层、从审判方式改革开始的，是一个自下而上的改革过程，在较长时期内呈现出较强的“地方化”色彩。由于受经济体制改革的影响，“改革”成为“中心话语”，因而地方化的司法改革逐渐赢得了政治上的合法性（如一九九七年党的“十五大”报告明确提出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”）。曾几何时，各地司法机关改革举措层出不穷、异彩纷呈，可谓“八仙过海，各显神通”。但是，司法体制毕竟不同于经济体制，“自下而上”的经济改革模式并不一定当然地适用于司法改革领域。一些学者和实务工作者对“地方化”色彩浓厚的“自下而上”的司法改革模式表达了其理性忧思。

除了呈现“自下而上”的“地方化”色彩之外，中国的司法改革还带有较强的“功利性”因素，主要表现为两种情形：其一是将改革创新视为法院的政绩与“拓宽服务”的表现，这又往往与司法改革的“地方化”构成一对孪生姊妹；其二是将改革创新作为化解矛盾、案结事了、实现司法功能的手段，进而将宏观性的改革创新成果转换成司法政策予以推广，形成全国性的司法改革活动。

公路巡回法庭的创设应属于第一种情形。九十年代初，山东济宁两级法院设立“公路巡回法庭”的改革经验曾在全国引起轰动，最高人民法院机关刊《人民司法》曾做深度采访报道。应当说，一九九八年一月一日《中华人民共和国公路管理条例》正式施行后，公路管理执法疲软与行政审判门庭冷落的背景，提供了设立公路巡回法庭的历史机遇。这是司法“拓宽服务领域”的一种带有较强功利色彩的改革措施。赵贵龙法官在对其创设的背景、条件以及运行机制进行深入分析后，理性地指出了公路巡回法庭存在的问题，如增强了群众对“民告官”的畏缩心理、缺乏明确的法律依据、混淆了审判权与行政权的界限等。作者为公路巡回法庭设想了三种归宿，其本人的倾向性观点是：“公路巡回法庭的设立只是一个暂时的现象，是法制不健全的产物和标志。它缘于行政管理体制的无序而诞生，伴随依法行政机制的完善而消亡。终于有一天，公路管理部门走上了依法治路的轨道，公民的守法意识也日益浓厚，公路巡回法庭完成了历史使命，行政审判庭的力量又团聚在一起。”（《诠释》，208－209页）

对于第二种情形，笔者试以近年来在学界引起较大争议的“能动司法”活动为例予以剖析。二○○九年，最高人民法院提出了能动司法的主张要求，此后法院系统开始了对能动司法理念的推广和具体行动方式的探索。而学术界对此没有表现出积极的回应，相反出现了较多的批评声音。学术界一般是将能动司法与西方的司法能动主义相对比，认为“在总体上应当把中国能动司法看做世界法治语境中的司法能动主义在中国的特殊形态”（顾培东）。司法能动主义是与司法克制主义相对应的司法裁判哲学，它允许法官优先运用个人关于公共政策的观点来指导裁判，司法能动的拥护者通常支持对违宪行为的审查以及忽视先例的作用，而学术界普遍认为我国并不具备采取司法能动主义的条件（司法独立、权力分立、规则意识、司法理性）。事实上，法院系统则认为，能动司法就是发挥司法机关的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。法官不应仅仅消极被动地坐堂问案，而应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代性纠纷解决办法，有效化解矛盾，做到案结事了，实现政治效果、社会效果与法律效果的有机统一。这说明，出于应对社会需求的目的，法院系统带有一定功利因素的“能动司法”改革创新活动，与学术界的解读出现了较大偏差。

相类似的还有司法调解制度的改革。新中国成立后，司法调解制度经历了“调解为主”、“着重调解”、“自愿与合法调解”、“调解优先”等几个发展阶段，每一阶段无不与司法功能的实现这一功利性目标相联系。当前“调解优先、调判结合”司法政策注重的首要功利性目标就是实现涉诉信访成为法院不能承受之重背景下的“案结事了”。

作为一名法官，作者在司法改革的“功利性”与“地方化”历程中见识了较多无奈的“创新”，于是发出一种期盼性的呼吁：“司法的使命不在于创新，而在于诠释。”

三、对“创新与诠释”的诠释

让我们再回到卡多佐的思路。卡多佐在对司法过程的性质进行深刻剖析时，始终未曾远离法官的“解释”功能。

在司法过程中，法官如何确立规则的适用和发展方向？卡多佐对此提出了四种路径，即哲学的方法、进化的方法、传统的方法和社会学的方法（《性质》，16页）。在以哲学的方法分析司法过程的性质时，卡多佐归纳道：“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定者，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。”“解释补充了这个宣言，填补了它的空缺，而使用的过程和手段就是那种曾构建了习惯法的司法的过程和手段。法典和其他制定法也许会以压制、废弃和缩减来威胁这种司法的职能。司法职能坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法的职能繁荣起来了并坚持下来了。”（《性质》，5－7页）

哲学的、历史的、习惯的方法固然重要，但是卡多佐最为推崇的还是社会学的方法，他认为：“它在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量，即在社会学方法中得以派遣和表现的社会正义的力量。”（《性质》，39页）在以社会学的方法分析司法过程的性质时，卡多佐引用他人的观点诠释自己的思想：“对于各个案件，由制定法提供的一般框架应当通过解释——贯彻制定法的一些原则的方法来填满。毫无例外，在每个案件中，法院的事务都是为制定法提供其所省略的东西，但又总是通过一种解释的职能来完成。”（《性质》，42页）

当然，卡多佐在阐述法官的解释功能时不忘谆谆告诫：“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由，他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。”（《性质》，88页）卡多佐始终认为：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”（《性质》，54页）

尽管卡多佐崇尚“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”，但其仍然认为法官的主要工作在于诠释法律，在于适用规则，在于遵循先例，在于合乎常规。只有极少部分案件才给法官提供了“创造”法律的机会。而作为一名中国法官，赵贵龙对司法过程中“创新”与“诠释”的关系又是如何定位的呢？《诠释》一书里面有理论和实践的创新，有制度和管理的创新，也有法官思维方式和审判理念的创新。

但从《诠释》一书中，也能悟出作者对司法创新的审慎态度和不安情绪：在中国法治进程曲折前进的特定历史背景下，司法权运行机制的现状不容乐观，可以说审判执行在法治原则与潜规则的碰撞中曲折前行，即与现行司法体制相关联，一些潜规则在发挥着实质性的作用；法官队伍穿行于职业化与公务员化的冲突之间，中国法官走向职业化和精英化的道路还很漫长；司法权威与司法形象的塑造付出着沉重的历史代价（《诠释》，20—25页）。立法长期滞后，各种干预过多，行政色彩浓厚，改革举措纷呈，迫使法官被动陷入一场场改革与创新活动中，某种程度上背离了司法运行的轨迹。联想古代清官郑板桥的诗作——“衙斋卧听萧萧竹，疑是民间疾苦声。些小吾曹州县吏，一枝一叶总关情。”今天的法官，整天被大量棘手的诉讼、执行、信访案件缠身，往往是头疼医头、脚疼医脚、手忙脚乱、被动应付，真的少了一些“衙斋卧听萧萧竹”的诗情画意和“疑是民间疾苦声”的正义情怀（《诠释》，358—359页）。

四、“创新”与“诠释”：从冲突走向融合

与卡多佐时代相比，近年来两大法系的融合趋势日益明显。英美法系的制定法体系越来越发达，大陆法系的判例法体系也越来越完整。因而，司法过程中“创新”与“诠释”的界限日渐模糊，你中有我，我中有你，从冲突渐次走向融合。

进入二十一世纪以来，司法改革模式逐步走向理性化，由“自下而上”的经济体制改革模式向“自上而下”的政治体制改革模式稳步推进。二○○二年十一月，党的“十六大”提出“推进司法体制改革”，将司法体制改革纳入政治体制改革的重要组成部分。此后不久，中央成立了司法体制改革领导小组，最高人民法院也成立了相应机构。二○○四年底，中共中央转发了《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》。二○○七年十月，中共“十七大”提出“深化司法体制改革”。二○○八年十二月，中共中央转发《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》。中共中央政治局常委会、中共中央政治局会议多次听取有关司法体制改革的汇报，中央司法体制改革领导小组全体会议、司法体制改革专题汇报会一步步加强了对司法体制改革的指导、督促和落实。作为地方法院来讲，基本上不再去搞各自为政的“创新”，更多的是“诠释”中央和最高人民法院的改革决策。这一时期的“创新”，便成为“诠释”中的“创新”，富有理性并符合司法规律的“创新”与“诠释”由冲突走向融合的“创新”。

中国案例指导制度的建立被学术界称为“成文法传统中的创新”。二○○五年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（二○○四——二○○八）》中首次提出：“建立和完善案例指导制度”；二○一○年十一月，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》；二○一一年十二月，最高人民法院公布了第一批共计四个指导性案例。王利明教授认为：“在我国成文法背景下，建立案例指导制度是社会主义法律体系形成之后一项重要的司法制度创新。在我国，建立案例指导制度可以使我国的成文法传统中融入一些判例法的因素，对于司法审判工作具有重要的意义。尤其是在法官队伍的整体素质还不是很高的情形下，建立这一制度可以发挥指导法官公正裁判案件、准确适用法律的作用。”（《人民法院报》，二○一二年二月二十日第二版）

当然，改革就是一种创新，没有创新即谈不上改革。司法改革进入体制改革层面后，“自上而下”的改革模式是大势所趋，但各地司法机关和法官并非无所作为。我国的司法改革是从基层（包含省、市层面）发起的，基层司法机关始终是司法改革的试验田和主战场。离开了基层的能动性和创造力，任何改革将失去不竭的动力和源泉。因此，改革模式的转型并不意味着不要地方的“创新”，而是需要更高层面的“创新”，需要找寻到“创新”与“诠释”由冲突走向融合的最佳结合点。

司法改革之路是艰辛的，需要一代代学者、法官和其他职业人士付出长期的牺牲和努力。但正如作者所言——“但求法槌定乾坤，不辞落红化春泥！”
　　（《司法过程的性质》，［美］本杰明·卡多佐著，苏力译，商务印书馆一九九八年版；《司法的创新与诠释》，赵贵龙著，沈德咏序，法律出版社）

作者：张海燕

来源：《读书》